【裁判要旨】

固定总价合同在订立时即约定明确的包干总价，此时可以参照招标图定价，而不具备以竣工图为依据定价的条件。如果最终工程造价仍以竣工图为依据结算，则有悖订立固定总价合同的本意。

【案件来源】

南昌市威汀置业有限公司、安徽新视野门窗幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷其他民事民事裁定书

最高人民法院：(2021)最高法民申1301号

【案由】

民事>合同、准合同纠纷>合同纠纷>建设工程合同纠纷>建设工程施工合同纠纷

【审理经过】

再审申请人南昌市威汀置业有限公司（以下简称威汀公司）因与被申请人安徽新视野门窗幕墙工程有限公司（以下简称新视野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院于2020年12月16日作出的（2020）赣民终957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

威汀公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项申请再审，请求：

1.撤销江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初412号民事判决、江西省高级人民法院（2020）赣民终957号民事判决；

2.改判威汀公司支付新视野公司欠付工程款3158638.71元及欠付工程款利息损失（利息损失分段计算，具体为：以拖欠工程款3158638.71元的95％，即3000706.77元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2018年8月23日起计算至2019年6月20日；损失以欠付工程款3158638.71元为基数，从2019年6月21日至2019年8月19日，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起计算至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

3.本案一审、二审诉讼费、鉴定费均由新视野公司承担。

事实和理由：

1.鉴定机构以招标图鉴定案涉工程造价29138400.17元是错误的，应以设计变更后的竣工图为依据鉴定工程造价。鉴定机构给一审法院的《回复》表明案涉工程的竣工图比招标图的工程量造价减少4990444.59元（其中完全未施工的铝板吊顶收口的造价为1245079.71元），应从工程总造价中予以扣减。鉴定机构不能直接引用《施工合同》第8条的约定未见书面设计变更、仅以招标图为依据鉴定案涉工程总造价，而枉顾案涉工程发生了设计变更的客观事实。

2.一审、二审法院均以《施工合同》第7.8.1条的约定以合同包干总价＋变更签证＋奖罚来确定案涉工程总造价，从而判决认可鉴定机构以招标图为依据计算的总工程造价，属于适用法律确有错误。《施工合同》第7.8.1条的前提条件是新视野公司己按合同约定完成了全部工程量和使用了合同约定的材料，但新视野公司未按合同约定完成工程量，又未按合同约定使用工程材料。4990444.59元应从总造价中扣减，一审、二审法院没有做到以事实为依据，以法律为准绳，应当予以纠正。

3.在鉴定机构以招标图为依据鉴定案涉工程的总造价后，威汀公司申请对工程造价方面具有专业知识的高级工程师钟某出庭，该工程师从专业的角度对“鉴定机构以招标图为依据鉴定案涉工程的总造价是错误的”论述非常清楚，但一审、二审判决在查明事实部分对专家意见未有任何表述，属于严重遗漏事实。新视野公司二审未上诉，而威汀公司的上诉请求中并没有二审判决第四项的请求，二审判决第四项超出了威汀公司的上诉请求。

新视野公司提交意见称，二审法院认定的事实清楚，适用法律正确；威汀公司再审请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。主要理由：

1.一审、二审法院依据合同约定及法律规定，并在兼顾实事求是、公平公正原则的基础上，以鉴定机构出具的《司法技术鉴定书》中确认的29138400.17元为依据，认定本案工程造价，完全正确。

2.本案双方签订的合同系固定总价合同，招标图与竣工图存在差异并不影响涉案工程按固定总价的方式核算。其一，合同约定的工程造价结算方式是3000万元固定总价加双方签证确认的变更增项工程造价，即双方当事人在签订合同时就考虑到该工程可能会存在变更，故约定以双方确认签证单来确认变更工程量。鉴定机构出具的《司法技术鉴定书》亦采用了该计价方式，对双方以签证单确认的变更部分工程也进行了核算，这也反向证明了竣工图与招标图不完全一致是合情合理的。其二，涉案工程共有两部分竣工图，分别为主合同内工程的竣工图以及变更增项工程竣工图，从两份竣工图的总量来看，涉案工程的总工程量与判决书认定的数额并无大的差异。

3.鉴定机构就一审法院的问询所出具的《回复》不是法律规定的鉴定意见，该《回复》仅测算了合同内工程的竣工图，并不包含变更工程量，所谓竣工图与招标图纸有差异，并不符合事实，故《回复》中确定的24147955.58元不应做为判案依据。4.威汀公司提出的专家证人的意见，不应作为案件审理的依据。虽然威汀公司申请了钟某作为专家证人在一审时到庭，但是该专家证人并未携带相关资质证书或执业证件，无法证明其专家证人的合法身份。钟某认为本案应以据实结算的方式核算全部工程量是错误的，该意见是对双方合同约定的固定总价结算方式的更改。5.二审判决第四项并未超出威汀公司的上诉请求，因判决结果并未支持新视野公司的全部诉讼请求，故该项判决是完全合法且表述正确的。

【再审裁判】

最高人民法院认为：

本院经审查认为，本案二审判决已撤销一审江西省南昌市中级人民法院（2019）赣01民初412号民事判决，威汀公司再审申请撤销该一审判决的请求和理由已无事实基础，本院不再评判。根据威汀公司所提其他再审请求和理由、新视野公司提交的意见，结合二审判决情况，本案再审审查的焦点为：1.二审判决认定案涉工程造价是否正确；2.二审判决是否存在超出诉讼请求的情形。

关于二审判决认定案涉工程造价是否正确。经查，二审法院认为，双方签订的《建设施工合同》合法有效，对双方具有约束力；根据该合同第7.8.1条约定，案涉工程结算价＝合同包干总价＋变更签证＋奖罚，即案涉工程造价应由包干总价、变更签证、奖罚三部分相加组成。鉴定的案涉工程造价29138400.17元并无不当，应予确认；新视野公司铝板吊顶收口未做涉及金额1245079.71元，本着实事求是、公平公正的原则，应予扣除，故最终工程造价为27893320.46元。威汀公司主张，鉴定机构以招标图鉴定案涉工程造价29138400.17元错误，应以设计变更后的竣工图为依据鉴定工程造价；案涉工程竣工图比招标图的工程量造价减少4990444.59元，应从工程总造价中予以扣减。根据威汀公司所提再审请求和理由，其主张的案涉工程造价为24147955.58元。对此，新视野公司提出，本案应以合同约定的固定总价＋双方确认的变更工程计算工程造价，招标图与竣工图存在差异，并不影响涉案工程按固定总价的方式核算。

本院认为，根据在案证据材料反映，双方签订的《建设施工合同》属于固定总价合同，包干价格原则不变，但在符合双方约定的“变更签证”和“奖罚”条件下，可以对工程造价进行调整。固定总价合同在订立时即约定明确的包干总价，此时可以参照招标图定价，而不具备以竣工图为依据定价的条件。如果最终工程造价仍以竣工图为依据结算，则有悖订立固定总价合同的本意。在双方未就变更工程量达成一致的情况下，承包人因实际工程量增减而对工程造价盈亏在一定程度上承担风险或者享有利益，亦符合固定总价合同目的。因此，本案鉴定机构按照双方约定的固定总价合同计算方式，参照招标图鉴定工程造价，二审判决予以采信，并无不当；二审在鉴定价格的基础上，扣除实际未发生的工程量金额，确定最终工程造价，亦无不当。本院还注意到，威汀公司主张4990444.59元应从案涉工程造价中扣减的主要依据是，经其申请在一审时出庭作证的钟某提供的专业性意见。本院认为，所谓专家证人意见仍属于证人证言，不同于鉴定意见。钟某系由威汀公司单方申请出庭作证，新视野公司对钟某所证内容提出异议，钟某证言所提意见与经一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定意见不一致，二审对钟某证言不予采信，并无不当。

关于二审判决是否存在超出诉讼请求的情形。威汀公司提出，二审判决第四项超出了其上诉请求。经查，二审判决第四项为驳回新视野公司其他诉讼请求。本院注意到，二审判决第一项是撤销一审判决，第二项是判决威汀公司支付新视野公司尚欠工程款6904003.59元，第三项是判决威汀公司分期间依相应欠款基数支付利息，另判决新视野公司承担一、二审全部诉讼费用中的79244.19元。而新视野公司起诉请求是，判令威汀公司支付新视野公司11198971.9元及利息、全部诉讼费用由威汀公司承担。

本院认为，二审判决对新视野公司的诉讼请求中未获支持的部分予以驳回，并无不当。相反，二审判决若不判此项，将损害威汀公司权益。驳回新视野公司其他诉讼请求是否适当，应由新视野公司提出主张，威汀公司无权代新视野公司主张权利。威汀公司此项申请理由已超出诚信诉讼应有之义。

此外，关于威汀公司所提二审判决在查明事实部分没有表述专家证人钟某的意见属于严重遗漏事实的问题，不属于法定的申请再审事由。

综上，威汀公司申请再审的理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南昌市威汀置业有限公司的再审申请。