实务问题

如何区别内部承包与转包

裁判观点

判断建设工程内部承包与转包的核心标准为承包方与施工方是否存在劳动合同关系。若承包单位将其承建工程以协议形式交由他人施工，且无法举证证明双方存在劳动合同关系的，应认定为转包行为；该转包行为因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于禁止全部转包的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，应认定转包协议无效。承包单位以协议有效为由申请再审的，法院不予支持。

裁判理由

最高人民法院

民事裁定书

（2021）最高法民申142号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗某国

原审被告：新疆朗坤房地产开发有限公司

再审申请人新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司（以下称维泰公司）因与被申请人罗勇国、原审被告新疆朗坤房地产开发有限公司（以下称朗坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

维泰公司申请再审称，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项之规定再审本案。事实和理由：一、维泰公司与罗勇国签订的《项目目标管理责任书》（以下简称《责任书》）属内部承包合同，合法有效。罗勇国系维泰公司的项目经理，对此维泰公司出具了任命书等文件，书面劳动合同不是确认劳动关系的充分必要条件。内部承包责任制下项目经理不领取工资，自负盈亏，直接获得项目承包费作为劳动报酬。因罗勇国已经在其他公司缴纳了社保，维泰公司无法也无必要再行重复缴纳。罗勇国以请示、汇报方式向维泰公司汇报与施工有关的事项，维泰公司对罗勇国施工行为以奖励、罚款等方式进行管理。施工现场材料由维泰公司保管、发放，施工现场的部分管理人员、技术人员、财务人员均是维泰公司派驻。罗勇国并未对工程出资或垫资，也不向供货商直接支付款项，均系罗勇国申请后由维泰公司直接支付。二、原判决认定酌情核减管理费为5%，缺乏证据证明，且存在漏判。（一）维泰公司在一审举证证明维泰公司派驻人员履行了管理义务，四份《责任书》分别约定了不同的管理费标准，原判决未核实相关事实，统一按照同一标准调减没有依据。《责任书》无效不影响《责任书》系双方当事人的真实意思表示，维泰公司参与了案涉工程的实际管理，依约履行了合同义务，维泰公司有权按照合同约定比例计取管理费、税金和已经支付的劳保统筹费用。（二）原判决未处理《责任书》约定的税金、劳保统筹费用，系漏判。原判决并未明确5%的管理费是否包含税金、劳保统筹费用，如果包括税金、劳保统筹费用，就应当对实际产生的税金、劳保统筹费用查明，并予以明确。5%的管理费即使包含税金和劳保统筹费用，也远低于实际的税金和劳保统筹费用，违背公平原则，应予以纠正。（三）案涉工程的间接费用即企业管理费、利润、税金、规费等与维泰公司的施工主体资质直接相关，不应由罗勇国取得，原判决认为该款项与本案争议无关，系适用法律错误。维泰公司系税金的缴纳义务人，维泰公司在依法缴纳了上述款项后，理应按照双方约定从应付工程款中扣除。再者，罗勇国属于实际施工人，其主张工程款的同时，应当承担相应的税款和劳保统筹费用。否则，就会出现无效合同比有效合同取得更多利益的不合理现象。

本院经审查认为，本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

一、内部承包区别于转包合同的关键在于，双方是否存在劳动合同关系。维泰公司将其承包的案涉工程以签订《责任书》的形式全部由罗勇国施工，在维泰公司不能证明其与罗勇国存在劳动合同关系的情况下，原判决将《责任书》认定为转包合同，并无不当。《责任书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，故原判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，认定《责任书》无效正确。维泰公司关于《责任书》合法有效的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

二、本案中维泰公司和罗勇国共同确认的工程总价款是229561862.33元，已付款是205074886元，维泰公司主张未付款为其扣除的税金和管理费。对此，《责任书》虽约定了“（含管理费、税金、劳保统筹）税金由公司代扣代缴”的具体比例，但因《责任书》无效，原判决认定维泰公司依据《责任书》取得的利益属于违法所得，但考虑到维泰公司实际进行了管理，且其并未证明其实际支出的税款及劳保统筹费用的具体数额，故根据本案的实际情况酌定管理费、税金、劳保统筹按照5%计取，从维泰公司应支付的工程款数额中予以扣除，并无不当。维泰公司关于原判决认定管理费为5%缺乏证据证明且存在漏判的再审申请事由不能成立，本院不予支持。

综上，维泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回新疆维泰开发建设（集团）股份有限公司的再审申请。

审判长　曾宏伟

审判员　何　波

审判员　杨　卓

二〇二一年三月二十九日

法官助理　赵　静

书记员　张　洋