建设工程案件中司法鉴定的实务问题

在审理建设工程合同纠纷时会经常遇到建筑行业中的专业性、技术性问题，如建设工程造价或者工程款数额的确认问题、工程质量是否符合国家规定或者合同约定的质量标准问题、承包人拖延的工期是否具有正当事由问题等等，这些问题单纯依靠法官所拥有的知识、经验和能力难以解决，必须借助专业司法鉴定机构作出鉴定意见才能认定争议的案件事实，而因建设工程合同纠纷的司法鉴定往往涉及各方的切身利益，当事人各方会产生激烈争议。

一、工程造价咨询企业超过资质等级做出的鉴定意见是否可以采信？

为了加强工程造价咨询企业的市场准入管理，我国建设行政主管部门2006年3月发布了《工程造价咨询企业管理办法》，将工程造价咨询企业资质等级划分为甲级和乙级并明确规定了不同等级造价咨询企业的资质标准和业务范围，即甲级工程造价咨询企业可以从事各类建设项目的工程造价咨询业务，而乙级企业只能从事工程造价5000万元以下的工程造价咨询业务。对工程造价咨询企业超越资质等级许可的范围出具的工程造价鉴定意见是否具有证据证明力，是否应予采信，实务中存有不同的认识，一种意见认为乙级资质的工程造价咨询企业对大型建设工程项目的鉴定意见不能作为人民法院审理案件的依据。"

另一种意见认为，建设部的办法为部门性规范性文件，系管理性规范，对工程造价咨询企业超越该办法规定的范围做出的鉴定意见应当予以采信。最高人民法院审理的江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案中的裁判意见认为，建设行政主管部门的上述规定属于部颁规章，属于管理性规范对鉴定机构作出的鉴定意见不受影响，只要鉴定程序合法，即对方没有提供充分证据证明鉴定意见依据不足或者鉴定程序严重违法，且鉴定人员出庭接受了质询，应当加以采信【参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第542号民事裁定书】。

实务中一般认为，鉴定意见不同于一般的民事法律行为，不论甲级资质还是乙级资质的工程造价咨询企业，只要进入法院确定的司法鉴定人名册，均具备了进行司法鉴定的基本资质条件，如果当事人在选定或者人民法院指定鉴定机构时未提出异议，视为认可了该鉴定机构的资质条件，在鉴定机构作出鉴定意见后，当事人仅以工程造价咨询企业的资质条件为由否定鉴定意见的证据证明力的，不应予以支持。最高人民法院审理的相关案例的裁判意见认为，当事人不得依据《工程造价咨询企业管理办法》认为鉴定机构超越资质等级承接工程造价咨询业务所出具的工程造价成果文件无效，从而主张鉴定结论无效，理由是《工程造价咨询企业管理办法》属于部门规章，是管理性规范不能作为评判鉴定结论效力的依据。我国现行法律法规未明确工程造价类咨询机构必须进行登记管理，若该鉴定机构属于法院认定并公布的鉴定单位，当事人不得以其未在司法鉴定管理部门登记为由否定其鉴定资格【参见江苏南通六建建设集团有限公司与山西嘉和泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民一终字第72号民事判决书；四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民申字第192号民事裁定书】。

二、关于建设工程造价咨询机构未在行政主管部门登记并办理司法鉴定机构许可证所出具的鉴定意见是否具有证据资格和能力？

依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》和最高人民法院法办〔2011〕446号、法函〔2006〕68号文件的规定，建设工程造价咨询机构不属于实行司法鉴定脊记管理的范围，因而建设工程造价咨询机构是否取得司法鉴定机构许可证不景响其受托进行工程造价鉴定的质证，所作的鉴定意见具有证据资格和能力【参见最高人民法院（2019）最高法民中1253号民事裁定书】。

2021年6月3日，国务院发布《关于深化“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》，明确规定取消建设工程造价咨询资质，故工程造价鉴定不再受工程造价咨询资质的影响。

三、建设工程司法鉴定意见未经鉴定人员签字能否作为定案依据？

依据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条，《司法鉴定程序通则》第37、38条的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。司法鉴定意见书应由司法鉴定人签名，并加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章。依据上述规定，我国司法鉴定实行鉴定人负责制，若鉴定意见中鉴定人没有签字或者盖章，或者鉴定人缺乏资格等，原则上鉴定意见不能作为人民法院认定案件事实的依据【参见海南第三建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审案，最高人民法院（2020）最高法民中1281号民事裁定书】。

四、固定价合同的工程造价鉴定问题

如果当事人订立的建设工程施工合同约定的工程价格是固定价，依据《解释》的规定原则上对当事人申请工程造价鉴定的不予支持。因为，在工程招投标中或者双方订立施工合同时，承包人为了获得工程项目的承包权，往往采用低价中标的办法，甚至低于国家规定的工程定额标准进行投标或者作出让利承诺，而工程造价鉴定在当事人未明确约定鉴定依据的情形下，多数以国家定额标准作为依据，这就会出现订立合同时以低价取得工程，而结算时依据定额标准多获利的现象，对发包人而言严重不公，因此，采用固定价的工程价款结算原则上不准许当事人申请工程造价鉴定，但如果固定价之外，出现设计变更或者工程量的增减等情形，可以就设计变更或者工程量增减的部分工程造价通过司法鉴定方式予以核定。

对固定价合同未履行完毕的情形下，工程造价结算是参照合同约定的价款还是通过鉴定予以确定的问题。在当事人约定工程造价采取固定总价的情形下，如果承包人没有实际履行全部合同义务，造成工程未完工或者竣工，工程价款如何结算一直是司法实务中的难题。在工程未完工的情形下，无法依据合同约定进行工程结算，实务中一般是通过工程造价鉴定的方式进行结算，《最高人民法院公报》2015年第2期刊载的指导案例的裁判意见也认为，以固定价定价的施工合同，如双方未依约行，致使合同解除的在确定工程价款时，可以通过司法鉴定的方式按照定额标准确定工程造价。通过鉴定进行结算，实践中也有不同做法：一是正向计算，即依据定额标准对实际完工的工程量据实结算，并按照一定比例进行下浮；二是反向计算，即根据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总额减去未完工工程的价款数额；三是按比例折算，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定固定价款乘以该系数，确定发包人应付的工程款。实务中如果施工合同有效，完全脱离合同约定对未完工工程进行结算，不是可行的方案，比较可行的做法是通过鉴定方式计算出已完工工程占合同约定的施工范围的比例，再乘以合同约定的固定总价，计算工程款比较合理。

五、当事人不服一审裁判和生效裁判采信的鉴定意见能否申请重新鉴定？

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及相关会议精神，对于当事人不服一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见提出上诉后申请重新鉴定的，应当慎之又慎原则上不同意当事人重新鉴定的申请。但是如果当事人有证据证明一审裁判采信的建设工程造价鉴定意见在鉴定人资格、鉴定范围、鉴定程序和鉴定依据等事项上有违法律规定的情形下，二审法院可以依据当事人的申请对建设工程合同的争议事项进行重新鉴定并须以事实上具备重新鉴定的条件为限。但以下几种情形应予注意：

一是一审期间如果当事人未就鉴定机构的鉴定资格或者资质条件提出异议，二审期间，当事人单纯以鉴定机构不具备相应资质条件为由申请重新鉴定的，原则上不予支持【参见四川恒熙建设有限公司（原成都恒熙建筑工程有限公司）与四川蓉信科贸有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2014）民中字第192号民事裁定书】。

二是当事人依据司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》主张原审鉴定程序违法为由申请重新鉴定的应当注重审查当事人主张的原审鉴定程序违法是否具有充足的理据。因为司法部发布的《建设工程司法鉴定程序规范》规定了司法鉴定机构和司法鉴定人员在进行鉴定活动时应当遵循和采用的一般程序规则，是判断鉴定程序是否合法的主要依据，当事人主张原审鉴定程序违法应当提供充分证据加以证明，如鉴定人未依法回避、鉴定人案情调查方式不符合规范等，若当事人不能提供充分证据证明原审鉴定程序违反司法部的上述规定对当事人重新鉴定的申请应不予准许。

在当事人不服生效裁判而申请再审的案件中，再审申请人申请再审的主要理由是对原判决采信的建设工程造价鉴定意见持有异议，并在再审申请中申请法院重新鉴定。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第399条明确规定申请再审审查期间，申请人申请法院委托鉴定勘验的，人民法院不予支持，因而再审审查中一般不会支持申请人的该项再审申请理由。对此如何处理，最高人民法院审理的类似案件的裁判意见认为，凡欲通过鉴定推翻原判决的，应当通过自行委托的方式进行鉴定后，再由人民法院判断是否符合法定再审事由，而不应由人民法院在再审审查阶段予以委托进行鉴定，对申请人的鉴定申请，应不予准许【参见盘锦市房地产开发有限公司与徐尊伟建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2015）民中字第3367号民事裁定书】。

六、关于当事人自行委托的鉴定结论的效力问题

在诉讼前、诉讼中甚至终审裁判后，当事人就争议事项自行委托鉴定机构出具鉴定意见，并作为诉讼证据提出上诉或者申请再审的比较普遍。依据《民事诉讼法》第79条的规定，鉴定意见以人民法院委托鉴定人为基础，即是说《民事诉讼法》规定的作为法定证据的鉴定意见应仅限于人民法院委托鉴定机构作出的，当事人自行委托有关鉴定机构就案件中的专门问题出具的鉴定意见，不属于《民事诉讼法》第66条规定的法定证据。

对于当事人自行委托鉴定机构出具的鉴定意见的性质，以及鉴定意见是否具有证据资格和能力，司法实践中存在较大争议。有观点认为，当事人自行委托鉴定所形成的鉴定意见，因其形成过程及鉴定人立场并不具有司法鉴定的公开性质，因此，其证据的形成及效力更符合当事人陈述。也有观点认为，当事人自行委托所形成的鉴定意见，系通过一定的专门方法对大量涉案证据进行分析论证得出的结论，具有准书证的性质，应当允许当事人进行质证，并有条件的予以采信。当事人自行委托所形成的鉴定意见，不具有司法鉴定的性质，理论上属于私鉴定。

司法实务中，对于当事人自行委托所形成的鉴定意见，因缺乏一定的客观性、公开性，很多法官极少采信作为认定案件事实的依据质言之，此种鉴定意见的证据证明力比较低，法官很难加以采信，但是当事人自行委托所形成的鉴定意见毕竟是当事人提供的就案件专门性问题，由鉴定机构进行分析论证所形成的结论，具有一定的书证性质，具有相应的证据资格和能力，应当允许当事人进行质证。修正后的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定对一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。该规定虽未明确当事人自行委托所形成的鉴定意见具有法定证据的性质，但含有当事人提交此种鉴定意见并质证后，如果对方当事人有证据足以反驳，可以申请重新鉴定，肯定了当事人自行委托所形成的鉴定意见具有证据资格和能力，如果对方当事人没有充分证据加以反驳，法院结合其他证据经过认真审核认定，亦可以加以采信作为认定案件事实的依据。最高人民法院审理的相关案件裁判意见亦认为，并非当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见不能作为定案根据，法院根据案件的具体情况可以作出对其是否采信的决定【参见李玉金与江苏新兴建设工程有限公司、江苏新兴建设工程有限公司新田二期住宅楼工程项目部等建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民中612号民事裁定书】。

由此可见，当事人单方委托鉴定机构作出的鉴定意见虽不属于法定证据，但仍具有证据资格和能力，人民法院需要综合其他证据对此类证据的证明力作出判断。

七、典型案例裁判规则

01、参考案例：未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，应准许当事人的鉴定申请——王某某诉宁夏某建筑公司、某市住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

施工合同中约定以政府审计结论作为工程价款结算依据的，人民法院不应当以政府未出具审计结论为由驳回承包人的起诉。案件实体审理中，如果审计部门未在合理期限内启动审计程序或者出具审计结论的，人民法院应当依法准许当事人的鉴定申请。

【案例文号】：（2021）宁01民初18号

02、谢某某、伍某某与某劳务公司、某工程公司、某生态文旅公司建设工程施工合同纠纷案——建设工程性质认定与鉴定意见采信裁判规则

【裁判要旨】：

当事人对案涉工程性质产生争议导致工程造价鉴定应依据的计价标准不明的，人民法院应当结合建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，实质审查鉴定人作出的鉴定结论，避免“以鉴代审”，以准确认定工程性质，依法合理确定工程造价的计价依据。

【典型意义】：

当事人申请司法鉴定确定工程造价的案件中，鉴定人对工程性质及计价依据出具的意见或建议，仅系查明案件事实的证据手段之一，并不直接等同于案件客观事实，人民法院不应径行采信，否则可能造成“以鉴代审”，损害司法公信力。该案二审判决注重划分审判权与鉴定权边界，未直接将鉴定人对工程性质的建议作为定案依据，而是根据建设行政主管部门出具的工程性质认定意见，全面结合已查明的案件事实，充分发挥人民法院审判职能，对鉴定人的建议进行实质审查，准确认定工程性质，依法合理确定了工程造价鉴定的计价依据，实现了当事人利益平衡。

【案例来源】：贵州省高级人民法院2023年05月30日发布《建设工程合同纠纷典型案例》

03、责令鉴定机构明确鉴定意见——西安公司与德荣公司、德兴公司建设工程施工合同纠纷案

【裁判要旨】：

鉴定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。

鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

【处理思路】：

鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。

【法官释法】：

司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。

一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。

二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。

三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。

【案例来源】：福建省高级人民法院2022年09月22日发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》

04、当事人明确约定以咨询意见作为工程款结算依据的，除有证据证明该意见违反法律规定或合同约定外，应作为认定工程款的依据，无需启动造价鉴定程序——B公司诉A公司建设工程施工合同纠纷案

【典型意义】：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条规定：“当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。”双方当事人共同约定工程由第三方出具咨询意见，明确表示其意见作为结算依据，且共同参与了审计过程，上述约定及行为表明当事人愿意受该第三方咨询意见的约束，此系当事人就工程款进行结算的真实意思表示。尤其在咨询意见出具后，若当事人以其实际行为表示对该咨询意见予以确认，则该咨询意见应作为双方合法有效的结算依据。在无证据证明咨询意见确有错误、遗漏，或者存在其他不符合法律规定或合同约定的情况下，对当事人在诉讼中提出的造价鉴定申请，不予准许。

【案例来源】：新疆维吾尔自治区高级人民法院2024年12月16日发布《新疆法院建设工程合同纠纷审判白皮书（2021年-2023年）》

05、陈某与某建筑公司、某局建设工程施工合同纠纷案——实际施工人无结算依据经释明后仍拒绝司法鉴定的，应当承担举证不能的法律后果

【裁判要旨】：

法院应当根据当事人的申请，结合双方争议事项，遵循必要性、关联性、可行性和鉴定范围最小化原则启动鉴定、确定鉴定事项。在现有证据无法作为认定工程造价有效依据的情况下，法院经审查认为需要鉴定的，应首先向负有举证责任的当事人释明，经释明后当事人仍不申请鉴定，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

【案例来源】：贵州省高级人民法院2023年05月30日发布《建设工程合同纠纷典型案例》